Le film documentaire « Etre et Avoir », de Nicolas Philibert, a attiré des millions de spectateurs dans les salles obscures et proportionnellement de plaideurs dans les salles d’audience.

Après l’instituteur, qui avait en vain épuisé tous les fondements juridiques qui auraient pu lui permettre de récupérer une part du gâteau inattendu, voici qu’un auteur et illustrateur d’ouvrages pour la jeunesse reprochait aux producteurs du film d’avoir reproduit et représenté ses illustrations, qui se trouvaient exposées aux murs de la classe dont le quotidien était filmé et donc apparaissaient à de nombreuses reprises à l’écran.

Le débat ne portait pas tant sur le droit de reproduire ou représenter un œuvre sans autorisation, ce qui est par principe interdit, mais sur la possibilité de bénéficier d’une exception si l’œuvre n’est que l’accessoire au sujet traité.

En effet, depuis longtemps, la jurisprudence a développé la théorie de l’accessoire ou encore de l’arrière-plan qui consiste, en résumé, à tolérer la communication au public d’une œuvre si elle est accessoire, c’est-à-dire quand cette communication n’a pas pour objet l’œuvre elle-même (par exemple les monuments pris en photo car ils sont dans le décor).

Depuis lors, la loi du 1er août 2006 dite DADVSI avait entrepris de transposer une Directive européenne dont le but était d’harmoniser les exceptions au droit d’auteur en proposant des exceptions communes, mais dont certaines étaient facultatives.

Le législateur avait donc choisi et complété sa liste d’exceptions, censée être limitative et surtout d’interprétation stricte, prévue à l’article L.122-5 du Code de la propriété intellectuelle.

Or, l’exception d’accessoire ou d’arrière-plan n’y figurait pas, en contradiction avec les tendances jurisprudentielles et alors même que la Directive proposait une exception d’inclusion fortuite qui aurait pu jouer ce rôle.

C’est dans ce contexte que la Cour de cassation a récemment approuvé une Cour d’appel d’avoir maintenu le cap de la théorie de l’accessoire:

« les illustrations dont M. X... est l'auteur ne sont que balayées par la caméra et vues de manière fugitive, que plus fréquemment elles sont à l'arrière-plan, les personnages des élèves et du maître étant seuls mis en valeur, qu'elles ne sont à aucun moment présentées dans leur utilisation par le maître et font corps au décor dont elles constituent un élément habituel, apparaissant par brèves séquences mais n'étant jamais représentées pour elles-mêmes ; que la cour d'appel en a exactement déduit qu'une telle présentation de l'oeuvre litigieuse était accessoire au sujet traité résidant dans la représentation documentaire de la vie et des relations entre maître et enfants d'une classe unique de campagne, de sorte qu'elle devait être regardée comme l'inclusion fortuite d'une oeuvre, constitutive d'une limitation au monopole d'auteur, au sens de la Directive 2001/ 29 CE du 22 mai 2001, telle que le législateur a, selon les travaux préparatoires, entendu la transposer en considération du droit positif ».

Il est habituel d’interpréter les lois à la lumière de leur Directive d’origine mais il est plus compliqué de faire entrer dans la loi une exception qui n’y figure pas.

La Cour de cassation interprète donc la loi dont la lettre est muette en fonction des débats parlementaires et de la Directive.